論点整理（家族関係）

シンプラル法律事務所
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■親子関係
■H15 改正			■H15改正
			①認知などの人事訴訟の第１審の管轄が地裁から家裁に移管（人訴４条１項、裁31条の３第２項）⇒調停だけでなく訴訟も家裁で扱われる。
			②「人事に関する訴え」が家裁に移管（人訴２条）⇒嫡出否認の訴えほか５つの訴えは、すべて家裁に移管
			③人事に関する訴えの管轄は、訴えに係る身分関係の当事者が普通裁判籍等を有する地を管轄する裁判所に専属（人訴４条）（旧法では、実親子関係の訴訟については「子が」普通裁判籍等を有する地を管轄する裁判所に専属（旧法27条）⇒「当事者のいずれか一方」）
■			■嫡出否認の訴え
	規定		人訴法第24条（確定判決の効力が及ぶ者の範囲）人事訴訟の確定判決は、民事訴訟法第百十五条第一項の規定にかかわらず、第三者に対してもその効力を有する。
			人訴法第41条（嫡出否認の訴えの当事者等）夫が子の出生前に死亡したとき又は民法第七百七十七条に定める期間内に嫡出否認の訴えを提起しないで死亡したときは、その子のために相続権を害される者その他夫の三親等内の血族は、嫡出否認の訴えを提起することができる。この場合においては、夫の死亡の日から一年以内にその訴えを提起しなければならない。 2 夫が嫡出否認の訴えを提起した後に死亡した場合には、前項の規定により嫡出否認の訴えを提起することができる者は、夫の死亡の日から六月以内に訴訟手続を受け継ぐことができる。この場合においては、民事訴訟法第百二十四条第一項後段の規定は、適用しない。
			民法第772条（嫡出の推定）　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。 2 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
	●		●総説
		〇	①夫が子（否認すべき子）の出生前に死亡、または１年の出訴期間ないに死亡 ⇒「子のために相続権を害される者その他夫の三親等内の血族」が嫡出否認の訴えを提起できる。提訴期間は夫の死亡した日から１年（人訴４１条１項） ②夫が嫡出否認の訴えを提起した後に死亡⇒前記の否認権者が６か月以内に訴訟を受け継ぐことができる（人訴４１条２項）。。
		〇	〇否認制度の目的
			①家庭の平和の維持 ②父子関係を早期に安定させるため
			否認の原因：民法722条に基づく推定が事実に反すること
		〇	〇否認判決の確定
			否認を認める判決・審判が確定⇒子は非嫡出子となる。判決は対世的効力を持つ（人訴２４条１項）。
			否認手続が確定するまで、第三者は先決問題としても、夫の子ではないことを主張できないし、真実の父も子を認知することができない。
			「推定の及ばない子」には、このような制約はない。子から真の父を被告とする認知訴訟も適法（最高裁昭和44.5.29）。
		〇	〇訴えの性質
			A：確認訴訟説 B：形成訴訟説（有力）

■			■父を定める訴え
	規定		人訴法第43条（父を定めることを目的とする訴えの当事者等）子、母、母の配偶者又はその前配偶者は、民法第七百七十三条の規定により父を定めることを目的とする訴えを提起することができる。 2 次の各号に掲げる者が提起する前項の訴えにおいては、それぞれ当該各号に定める者を被告とし、これらの者が死亡した後は、検察官を被告とする。一　子又は母　母の配偶者及びその前配偶者（その一方が死亡した後は、他の一方）二　母の配偶者　母の前配偶者三　母の前配偶者　母の配偶者 3 第二十六条の規定は、前項の規定により同項各号に定める者を当該訴えの被告とする場合においてこれらの者が死亡したときについて準用する。
	●		●総説
		〇	〇戸籍の記載
			「父を定める訴え」の対象となる子（推定が競合する子）は、出生の届出は母が行い（戸54条1項）、届書には父が未定と記載され（戸54条1項）、戸籍では父の欄は空白にして、戸籍の身分事項欄には、父が未定である旨の記載がされる。
		〇	〇手続
			家庭裁判所（当事者の住所地を管轄するそれ　人訴４条）が、「父を定める訴え」により、父を確定。
			人事に関する訴訟事件として家事調停の対象となり（家審17条）、調停前置主義に従って家庭裁判所の調停から始められる（家審18条）。調停の場で合意が成立⇒「23条審判」

■			■認知の訴え
	規定		人訴法第42条（認知の訴えの当事者等）認知の訴えにおいては、父又は母を被告とし、その者が死亡した後は、検察官を被告とする。 2 第二十六条第二項の規定は、前項の規定により父又は母を当該訴えの被告とする場合においてその者が死亡したときについて準用する。 3 子が認知の訴えを提起した後に死亡した場合には、その直系卑属又はその法定代理人は、民法第七百八十七条ただし書に定める期間が経過した後、子の死亡の日から六月以内に訴訟手続を受け継ぐことができる。この場合においては、民事訴訟法第百二十四条第一項後段の規定は、適用しない。
			民法第779条（認知）嫡出でない子は、その父又は母がこれを認知することができる。
			民法第787条（認知の訴え）子、その直系卑属又はこれらの者の法定代理人は、認知の訴えを提起することができる。ただし、父又は母の死亡の日から三年を経過したときは、この限りでない。
	●		●総説
		〇	〇構造
			嫡出でない子と、父母との間に法律上の親子関係を生じさせるには、認知（任意認知または認知判決）を必要とする（民法779条、787条）。
			認知の訴え：任意認知がなされない場合に、嫡出でない子とその血縁上の父との間に、法律上の父子関係を形成することを目的とする形成の訴え。
			「母とその非嫡出子との間の親子関係は、原則として、母の認知をまたず、分娩の事実により当然に発生する」と解されている（最高裁昭和37.4.27）。 ⇒ 非嫡出子と母との親子関係が争われる場合には、認知の訴えではなく、母子関係存在確認の訴えによるべき。
		〇	〇性質論
			認知の訴えは形成の訴えと解するのが通説・判例（最高裁昭和29.4.30） ⇒ ①別訴で父子関係の存在を前提問題として主張できない ②相対的に意思を尊重する考え方
■			■認知無効・取消しの訴え
	規定		民法第786条（認知に対する反対の事実の主張）子その他の利害関係人は、認知に対して反対の事実を主張することができる。
			民法第785条（認知の取消しの禁止）認知をした父又は母は、その認知を取り消すことができない。
	●		●総説
		〇	〇訴えの性質など
			すでになされた任意認知の無効を主著するものであり、任意認知によって生じた法律上の父子関係を、子の出生時に遡及して消滅させることを目的とする訴え。
			民法786条の規定は、「真実に反する認知に対して無効の主張を許したもの」と解されている。
			形成の訴えと解するのが通説。ｂｕｔ親子関係不存在確認訴訟において、前提問題としての主張を許す最高裁判決がある。
		〇	〇取消しの訴えの可否
			強迫により認知をした場合でも、真の父子関係があれば、認知取消しを認めない（通説）。
			認知者である男性には、事実と異なる認知であれば錯誤を理由とする認知無効を主張する途が残されている。
			民法785条は、認知の撤回を禁ずる趣旨。
	●		●訴えの要件
			民法786条は、無効主張を認める規定（多数説）。
	●		●生前の無効主張
		〇	〇反対事実の主張
			反対事実：認知者が真の父ではない旨を主張・証明することを意味
		〇	〇認知無効の訴えの当事者
			真実の父子関係がな場合には、たとえ認知がなされてもそのような認知は無効であり、認知無効の提訴につき、認知者自身も原告適格がある。

■			■親子関係不存在確認の訴え
■			■新たな論点
	●		●父子鑑定
			日本で強制手段はない。

■離婚
和解	規定		人事訴訟法第37条離婚の訴えに係る訴訟における和解（これにより離婚がされるものに限る。以下この条において同じ。）並びに請求の放棄及び認諾については、第十九条第二項の規定にかかわらず、民事訴訟法第二百六十六条（第二項中請求の認諾に関する部分を除く。）及び第二百六十七条の規定を適用する。ただし、請求の認諾については、第三十二条第一項の附帯処分についての裁判又は同条第三項の親権者の指定についての裁判をすることを要しない場合に限る。 2 離婚の訴えに係る訴訟においては、民事訴訟法第二百六十四条及び第二百六十五条の規定による和解をすることができない。 3 離婚の訴えに係る訴訟における民事訴訟法第百七十条第三項の期日においては、同条第四項の当事者は、和解及び請求の認諾をすることができない。
	説明		離婚を前提とした和解が認められる。離婚する旨の和解が成立した時点で実体法上離婚の効果が生じる。
			離婚の和解は身分行為そのもの⇒和解の成立には本人の出頭が必要。
手続	調停前置		家事審判法第17条〔調停事件の範囲〕家庭裁判所は、人事に関する訴訟事件その他一般に家庭に関する事件について調停を行う。但し、第九条第一項甲類に規定する審判事件については、この限りでない。家事審判法　第18条〔調停前置主義〕前条の規定により調停を行うことができる事件について訴を提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立をしなければならない。 ②前項の事件について調停の申立をすることなく訴を提起した場合には、裁判所は、その事件を家庭裁判所の調停に付しなければならない。但し、裁判所が事件を調停に付することを適当でないと認めるときは、この限りでない。
	調停の管轄		家事審判規則第129条〔管轄〕調停事件は、相手方の住所地の家庭裁判所又は当事者が合意で定める家庭裁判所の管轄とする。 ②第九十九条第二項の規定は、寄与分を定める調停事件について準用する。
	訴訟の管轄		人事訴訟法第４条（人事に関する訴えの管轄）人事に関する訴えは、当該訴えに係る身分関係の当事者が普通裁判籍を有する地又はその死亡の時にこれを有した地を管轄する家庭裁判所の管轄に専属する。 2 前項の規定による管轄裁判所が定まらないときは、人事に関する訴えは、最高裁判所規則で定める地を管轄する家庭裁判所の管轄に専属する。
	国際離婚の管轄		思うに、離婚の国際的裁判管轄権の有無を決定するにあたつても、被告の住所がわが国にあることを原則とすべきことは、訴訟手続上の正義の要求にも合致し、また、いわゆる跛行婚の発生を避けることにもなり、相当に理由のあることではある。しかし、他面、原告が遺棄された場合、被告が行方不明である場合その他これに準ずる場合においても、いたずらにこの原則に膠着し、被告の住所がわが国になければ、原告の住所がわが国に存していても、なお、わが国に離婚の国際的裁判管轄権が認められないとすることは、わが国に住所を有する外国人で、わが国の法律によつても離婚の請求権を有すべき者の身分関係に十分な保護を与えないこととなり（法例一六条但書参照）、国際私法生活における正義公平の理念にもとる結果を招来することとなる。（最高裁昭和39.3.25）
審理	規定		人事訴訟法　第19条（民事訴訟法の規定の適用除外）人事訴訟の訴訟手続においては、民事訴訟法第百五十七条、第百五十七条の二、第百五十九条第一項、第二百七条第二項、第二百八条、第二百二十四条、第二百二十九条第四項及び第二百四十四条の規定並びに同法第百七十九条の規定中裁判所において当事者が自白した事実に関する部分は、適用しない。 2 人事訴訟における訴訟の目的については、民事訴訟法第二百六十六条及び第二百六十七条の規定は、適用しない。
			人事訴訟法第20条（職権探知）人事訴訟においては、裁判所は、当事者が主張しない事実をしん酌し、かつ、職権で証拠調べをすることができる。この場合においては、裁判所は、その事実及び証拠調べの結果について当事者の意見を聴かなければならない。
			人事訴訟法第21条（当事者本人の出頭命令等）人事訴訟においては、裁判所は、当事者本人を尋問する場合には、その当事者に対し、期日に出頭することを命ずることができる。 2 民事訴訟法第百九十二条から第百九十四条までの規定は、前項の規定により出頭を命じられた当事者が正当な理由なく出頭しない場合について準用する。
	説明		職権探知主義⇒自白法則の適用なし。弁論主義が採用されていない⇒被告が請求の認諾をしても証拠による認定が必要。被告が不出頭の場合も自白の擬制はなく、さらに期日を指定。
	和解・認諾等		離婚訴訟においては、離婚をする旨の和解並びに請求の放棄及び認諾をすることができる。（法37①）
			離婚訴訟において、子の監護者の指定その他子の監護に関する処分又は財産分与に関する処分についての裁判又は親権者の指定の裁判を必要とする場合には、請求の認諾は認められない。 ← 離婚と同時に附帯処分の解決を図りたいという原告の利益を請求の認諾によって一方的に奪うことは相当ではない。
附帯処分等 Ⅴ（４）ｐ５３６	規定		人事訴訟法第32条（附帯処分についての裁判等）裁判所は、申立てにより、夫婦の一方が他の一方に対して提起した婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分、財産の分与に関する処分又は厚生年金保険法（昭和二十九年法律第百十五号）第七十八条の二第二項の規定による処分（以下「附帯処分」と総称する。）についての裁判をしなければならない。 2 前項の場合においては、裁判所は、同項の判決において、当事者に対し、子の引渡し又は金銭の支払その他の財産上の給付その他の給付を命ずることができる。 3 前項の規定は、裁判所が婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において親権者の指定についての裁判をする場合について準用する。 4 裁判所は、第一項の子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分についての裁判又は前項の親権者の指定についての裁判をするに当たっては、子が十五歳以上であるときは、その子の陳述を聴かなければならない。
	種類		①子の監護者の指定その他子の監護に関する処分（養育費、面会交流等） ②財産分与に関する処分 ③年金分割（標準報酬等の按分割合に関する処分）
			①では、別居後離婚までの期間の養育費の支払を求めることができる（最高裁）。なお、婚姻費用分担請求を附帯処分として申し立てることはできない。
	被告による申立て		被告は、離婚の反訴と共に附帯処分の申立てをするか、又は、離婚の反訴をせずに、予備的に（原告の離婚請求が認容されることを条件として）附帯処分の申立てをすることができる。
			離婚緒請求が放棄されれば、この予備的申立ては、当然に失効する。
慰謝料請求Ⅴ（４）ｐ５４４	規定		人事訴訟法第17条（関連請求の併合等）人事訴訟に係る請求と当該請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求とは、民事訴訟法第百三十六条の規定にかかわらず、一の訴えですることができる。この場合においては、当該人事訴訟に係る請求について管轄権を有する家庭裁判所は、当該損害の賠償に関する請求に係る訴訟について自ら審理及び裁判をすることができる。 2 人事訴訟に係る請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求を目的とする訴えは、前項に規定する場合のほか、既に当該人事訴訟の係属する家庭裁判所にも提起することができる。この場合においては、同項後段の規定を準用する。 3 第八条第二項の規定は、前項の場合における同項の人事訴訟に係る事件及び同項の損害の賠償に関する請求に係る事件について準用する。
	原告の請求		離婚請求と併合提起される場合が多い。
			いわゆる関連請求（人訴１７①）に含まれる。
			離婚交渉過程における名誉毀損を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は、関連請求とはいえない。
			離婚訴訟が先行しており、本請求を事後的に追加する（人訴１７②）場合や、離婚自体は調停等により成立しており、本請求だけがされることもある。
	被告の請求		離婚請求の被告が、反訴として、離婚請求及び本請求を併合提起することがある。
			離婚請求の被告が、離婚請求の反訴はせずに、本請求のみを、予備的反訴（原告の離婚請求が認容されることを条件とする反訴）として提起することもある。
			控訴審んで、これらの反訴を提起する場合、原告の同意（民訴法３００①）は不要。
裁判離婚の機能			①相手が離婚に同意しない場合 ②離婚には同意するが、財産分与やこの監護の問題で意見が食い違う場合 ③離婚には異存がないが、相手の主張する離婚原因には承服できない場合
			最高裁昭和39年9月17日：妻⇒夫「婚姻を継続し難い重大な事由」にあたると主張夫⇒妻「妻の態度こそ「婚姻を継続し難い重大な事由」にあたる」裁判は、妻からの請求は棄却され、夫からの請求が認容されて、結局離婚が成立。いずれの理由による離婚であるかは、慰謝料の金額に影響。
規定			第770条（裁判上の離婚）　夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。一　配偶者に不貞な行為があったとき。二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。三　配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。四　配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。五　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。 2 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
離婚原因と訴訟物			判例：各号ごとに訴訟物が存在する⇒４号を理由とする離婚請求に対して、裁判所が５号を理由に離婚判決をすることはできない。（最高裁昭和36年4月25日）
			⇒１号で敗訴しても５号に基づく離婚訴訟を別訴で提起できそうだが、それは不可。
			人事訴訟法　第25条（判決確定後の人事に関する訴えの提起の禁止）人事訴訟の判決（訴えを不適法として却下した判決を除く。次項において同じ。）が確定した後は、原告は、当該人事訴訟において請求又は請求の原因を変更することにより主張することができた事実に基づいて同一の身分関係についての人事に関する訴えを提起することができない。 2 人事訴訟の判決が確定した後は、被告は、当該人事訴訟において反訴を提起することにより主張することができた事実に基づいて同一の身分関係についての人事に関する訴えを提起することができない。
★			★離婚原因
各離婚原因の関係			Ａ：民法７７０条１項１号ないし４号は、同項５号の例示に過ぎない（一元説）（通説） ⇒結局は、離婚原因の当否は、婚姻が破綻しているか否かに帰着する。
			Ｂ：１ないし４号は絶対的離婚原因とし、これらに該当する事由があれば（破綻していなくても）原則として離婚が認められる。
①不貞行為			①配偶者に不貞な行為があったとき。
			不貞行為とは「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのあって、この場合、相手方の自由な意思に基づくものであるか否かは問わない」（最高裁）⇒夫が強姦した場合も「不貞行為」。
②悪意の遺棄			②配偶者から悪意で遺棄されたとき。
			「遺棄」とは、752条が定める同居・協力義務を履行しないことであり、経済的な困窮に陥れることが必要なわけではない。「悪意」とは、「知っていること」とは違い、倫理的な意味を持つ、故意と等しい。
③			③配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
④			④配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
⑤			⑤「婚姻を継続し難い重大な事由」
	岡口 p566 ～	●	５号は、婚姻関係が不治的に破綻している場合。
			破綻とは、 ①夫婦としての信頼、絆が完全に切れたこと（主観的側面） ②回復の見込みがないこと（客観的側面）の２つが認められる夫婦の状態。
		●	具体的には ①長期間の別居 ②暴行 ③虐待 ④重大な侮辱 ⑤不労・浪費 ⑥犯罪行為 ⑦過度な宗教活動 ⑧性交不能 ⑨性交拒否 ⑩性格の不一致など
		●	長期間の別居：婚姻の破綻・形骸化と見ることができる程度⇒それだけで離婚原因となる。別居期間の長さは、両当事者の年齢及び同居期間の長さと対比して考慮される（東京地裁H17.5.23は、同居期間１年３か月、別居期間２年半で離婚認容）。別居の継続が当事者双方の諸事情に与えた影響も考慮すべき。他に ①別居の理由、別居に至った経緯（円満回復するために当該別居したような場合は別居していても破綻とはいえない）、 ②相手方配偶者の、婚姻継続の意思（継続のために、いかなる努力を払ったか、具体的な行為の存在が必要）、 ③離婚により相手方配偶者や子の置かれる状況 ④修復可能性の有無などが考慮。
			長期間同居した夫婦の場合の別居期間の長さ： A：特別な事情がない限り、別居期間が５年続けば、婚姻関係が破綻したとしてよいとする見解 B：３，４年では破綻を認めにくいとする見解４年１０か月で離婚を認めた裁判例（同居は１０年）もある。
	新注釈 (22) p374 ～	●	「婚姻を継続し難い重大な事由」の一般的解釈基準
			「婚姻を継続し難い重大な事由」：婚姻関係が深刻に破綻し、婚姻の本質に応じた共同生活の回復の見込みがない場合をいう。
			その判断にあたっては、 ①婚姻中における両当事者の行為や態度 ②婚姻継続意思の有無 ③子の有無・状態 ④双方の年齢・性格・健康状態・経歴・職業・資産状態など当該婚姻関係にあらわれたいっさいの事情が考慮される。 ⑤離婚をするかどうかの問題が訴訟の段階まで持ち込まれたことも、その中に含まれる。
		◎	◎(ｱ)　相手方の離婚意思
			双方からの請求の場合は比較的容易に離婚を認める傾向がでてきた。
		◎	◎(ｲ)　他の離婚原因との関係
		◎	◎(ｳ)　相手方の有責性
			判例の一般的傾向として、被告が有責であり、かつ、その程度がひどければひどいほど離婚は認められやすいし、反面、被告が無責のときは裁判所が慎重な態度をとっているようにみえる。
		◎	◎(ｴ)　婚姻破綻の有無の認定
			「婚姻を継続し難い重大な事由」とは、婚姻の不治的破綻を意味する。
		〇	〇①婚姻破綻の有無は客観的に判断すべき。
			第三者の目から見て、婚姻の不治的破綻が生じていると認められる場合＝離婚請求者（原告）の立場に置かれたならば、通常人ならだれしも離婚を求めるに違いないと思われる場合に離婚が正当化される。
			一般的には、離婚訴訟にまでもつれこんだ夫婦につき、婚姻はまだ破綻していないとか、回復の可能性があるとかの判断を下すことは慎重であるべき。
			判例中には、「原告の意思次第」といった形で、かなり安易に回復可能性を認めてしまっているものがある。
		〇	〇②
		〇	〇③証明責任は原告にある
		◎	◎(ｵ)　婚姻破綻以外の事情
		●	●「婚姻を継続し難い重大な事由」の具体例
		◎	◎(ｱ)　暴行・虐待

		◎	◎(ｲ)　重大な侮辱
		◎	◎(ｳ)　訴訟の提起、強制執行、告訴・告発
		◎	◎(ｴ)　犯罪行為
		◎	◎(ｵ)　家庭の放置
		◎	◎(ｶ)　配偶者の親族との不和
		◎	◎(ｷ)　性格の相違
		◎	◎(ｸ)　性生活の異常
		◎	◎(ｹ)　疾病・身体障害
	２種の類型		①１，２号（不貞行為・悪意の遺棄）に匹敵する有責主義的離婚原因であり、１，２号の列挙に含まれていないもの。ｅｘ．配偶者の重大な犯罪行為（殺人等）や重大な侮辱・虐待など。
			②いわゆる「破綻」～夫婦が婚姻継続の意思を実質的に失っており、婚姻共同生活を回復することが不可能であると客観的に判断できるような状態のこと。原因は、浪費癖や怠惰など夫婦の一方に責任がある場合もあるし、何らかの病気や性的欠陥、性格の不一致など必ずしも責任を問えない場合もある。
			破綻と客観的に認定できるためには、一定の時間の経過が不可欠なファクターといえる。婚姻法改正要綱「５年以上継続して婚姻の本旨に反する別居をしている」ことを離婚理由に。～同様の法制をもつ欧米の立法を参考にしたもの。ｂｕｔ欧米では日本のような協議離婚が認められていない⇒当事者が合意しても離婚に別居が要求される法制。日本は、合意が成立すれば直ちに離婚可能⇒一方当事者の意思に反する離婚を認めるのに５年の別居で十分について議論の余地がある。
	★		★離婚判例ガイド（５２頁～）
	総論	●	●判例
			「社会観念からみて配偶者に婚姻生活の継続を強いることがひどすぎるといわねばならないほど婚姻関係が破綻せられた場合」（最高裁昭和27.2.19）
		●	●説明
			「破綻」の認定は、全体としては、時代とともに緩やかな方向に向かっている（判例ガイド２版ｐ４６）。
			「破綻」は規範的要件事実 ⇒婚姻関係の破たんを示すいろいろな具体的な事実を摘示し、それらを総合して「破綻」という法的評価を加える。一般的な用語として使う「破綻」よりも、認定は厳格。
			不和による別居は破たんを示す証拠の１つ。ｂｕｔ何年別居していうれば破たんが認められるという明確な基準はない。逆に、別居していなくても、破たんが認められる場合もある。
			双方の意思、言動、別居あるいは家庭内別居の有無とその期間の長さ、会話や交流の有無、口論・けんかの有無と程度、性的関係の有無、婚姻期間、円満であった期間の長さ、不和となった原因、信頼関係の破壊の程度、未成熟子の有無と年齢、子との関係、子の離婚についての意見、訴訟態度などにより総合的に判断。
	要素	●	●原告の離婚意思（判例ガイド３版ｐ５３）
			原告の離婚意思が強固であれば破綻が認められるというわけではないｂｕｔ一方の強固な離婚意思は、回復の見込みのないことを裏付ける重要な一要素。
			「思いやりのない夫と生活することは死んでもいや」と妻が述べている事案で、「これまでの経緯及び原告の意思にてらし回復の見込みは望みえない」としたり（東京地裁昭和61.10.22）「原告において夫婦関係の修復の意思がなく強く離婚を望んでいることに照らすと」として（大阪地裁H14.6.19）離婚請求を認容。
		●	●被告の離婚意思を推測する言動（判例ガイド３版ｐ５３）
			被告が裁判上は離婚請求の棄却を求めていても、他の言動から実際には婚姻継続の意思がないことが推測され、破綻の根拠とされている場合。
			①被告夫が妻を文書偽造等で刑事告訴をしたことは、配偶者として認めないことを宣言したも同然である⇒妻からの離婚請求を認容。 ②妻がエホバの証人の信者であり１０数年にわたり夫婦間の争いが続いた事案で「被告においてもいったんは原告との離婚を了承したこともあった経緯」 ③被告妻が夫名義の不動産に処分禁止の仮処分の執行をしたこと ④被告は夫婦関係修復のための具体的な方策の提示をしないこと等を破綻あるいは離婚認容の一事情とした例。
			⑤訴訟において非難を繰り返している場合もこれにあたる。「被告は、その本人尋問において、原告との婚姻の継続を希望する旨表明しているが、その理由は多分に打算的であり、本件訴訟において原告を激しく非難している事実に鑑みると、原告に対する信頼や愛情を窺うことはできないのであって、真に婚姻を継続させようとの意思があるとは思われない」とするもの（仙台地裁H9.12.10）。
		●	●重大な病気や障害のある場合
			被告が重病にり患していたり障害がある場合
			①離婚を求める原告に病者に対する誠意ある行動があるかどうか ②離婚を求められる病者である被告に有責性があるかどうか
		◎	◎原告の誠意ある行動
			原告夫に特に有責性がなく、看病をするなどの誠意を尽くしてきたが、それ以上の負担を原告に強いることが酷であるような場合⇒離婚請求肯定
			原告に被告の病気についての誠意ある行動がみられない⇒離婚請求棄却
		◎	◎被告の有責性
			被告の有責性⇒離婚肯定の方向へ
			・被告の粗暴で家庭的でない言動に破たんの原因あり⇒５号に該当・不貞行為のあった夫が交通事故により身体障害者となり、自活能力を喪失した事案で、４号の精神病離婚の具体的方途の法理を準用して離婚請求が制限されるか否かが争点となったが、破たんの原因はもっぱら夫にあるとして、妻からの離婚請求を忍容・夫の躁うつ病はかなり回復しているので、４号の「強度の精神病」にはあたらないが、夫の乱暴な態度と妻の冷淡な態度から、５号による離婚を肯定。
		◎	◎病者への配慮
			夫婦の関係は客観的には破たんしているといわざるを得ないような場合でも、離婚を求める原告に翻意と努力を求め「破綻していない」とした例。
		◎	◎アルツハイマー病を理由とする離婚請求が認められた例
「婚姻関係は、妻がアルツハイマー病に（又は同時にパーキンソン病にも。）罹患し、長期間に亘り夫婦間の協力義務を全く果せないでいることなどによって破綻していることが明らかであり、右の各事実（夫が見舞いを続けていること、再婚を希望していること、離婚すればホームの費用を全額公費負担となることなど）をも併せて考慮すると、夫の民法７７０条１項５号に基づく離婚請求はこれを認容するのが相当である。」
◎		◎妻のうつ病の治癒やうつ病に対する夫の理解が深まれば、婚姻関係の改善も期待できるとして、婚姻の破綻を認定しなかった事例。
●		●宗教活動
		夫婦の一方が宗教活動に過度に専念するあまり、夫婦としての協力義務違反が続き、他方の不信・嫌悪感を招き、破たんする場合がある。信仰は人格の核心部分にかかわる事柄であるが、そうした根源的部分で相容れない価値観を持っていることは、婚姻の本質である精神的な結びつきを困難にする。
		東京地裁H9.10.23：信仰の異なることは「根源的な問題の対立」であり、それが「今後とも解消し得ないものと認められる結果、それはどたりの側が悪いというようなものではないのであり、原告（夫）のみが宗教的寛容さを欠いた有責者であると断ずることはできないというべきである」として離婚請求を認容。最近の傾向？
●		●虐待・暴力・性暴力
		配偶者の虐待・暴力・性暴力は、婚姻を継続したがたい重大な事由に該当する。
		「そのなした暴行行為を強く非難されるべきである」等として、暴力の違法性を重視。 DV防止法は、配偶者からの暴力が犯罪行為も含む重大な人権侵害であると位置づけている。
◎		◎暴力をふるった夫からの離婚請求
		・修復の余地があるとして棄却した例・夫の暴力が、妻との不和および夫婦喧嘩の中で偶発的に発生したものであることを考慮すると、離婚請求を否定しなければならないほどに非難されるべきものではないとして認容する例
●		●怠惰な性格・勤労意欲の欠如・多額の借金
		・生活能力がなく怠惰な生活をずるずると続ける夫に、妻は愛情を喪失し不信感が決定的となった
●		●親族との不和
		夫婦の一方と他方の親族の不和は、それだけでは５号にはあたらない。ｂｕｔ配偶者の一方がその親族に加担したり、配偶者が親族との不和を解消する努力を怠った場合には、夫婦間の不和に発展し、５号に該当することがあり得る。
●		●性交不能・性交渉拒否
●		●同性愛
●		●性格の不一致・愛情の喪失・価値観の相違・思いやりのなさ（判例ガイド３版ｐ６１）
		暴力・不貞等の典型的な離婚原因はないが、性格の不一致や価値観の相違が原因である場合も、「回復の見込みのない程度に破綻」しているときには、５号により離婚が認容される。
		別居あるいは家庭内別居の有無とその期間、会話の有無、性的関係の有無、口論・けんかの有無・程度、双方の感情、修復の意思や行動の有無、未成熟子の有無、子らとの関係、子の離婚についての意見、訴訟態度などの総合判断により「破綻」の有無が判断。
		未成熟子を監護中の配偶者（多くは妻）からの請求に比して、子を監護中の配偶者に対する請求の方が認められにくい傾向がある。

①暴力等で離婚		夫と女性の交際を妻が問いただすと、かえって夫は激怒して殴打したため妻は家を出たが、夫は生活費も入れなかった。（東京高裁昭和50.6.26）
		夫が単身赴任し別居10年に及んでいたところ、夫は長男であるため、妻子だけでも早く夫の両親とともに距離に住んで欲しいと考え、これを妻に強要しようとし、妻の方はそれは妻子が犠牲になることだと考え、夫には冷淡な態度をとり、次第に夫婦仲が悪くなり、夫が暴力までふるうようになったという事案について、破綻について双方に責任があるが、妻の精神的苦痛は夫のそれより大きいとした。（宇都宮地裁真岡支昭和62.5.25）
		１級の身体障害者である夫が、妻に対してテーブルを傾けスリッパを投げつけるなどの暴力をふるってきたという事案で、一審判決は夫に自省の機会を与えて妻からの離婚請求を棄却したが、控訴審の和解の席においても夫には自省の跡がないため、「自らの苦しみを妻に対する暴力でしか解消することができず、その行為の妻に与える影響等などに対する推察ができなかった夫・・・の責任が重」いとした。（東京高裁H8.7.30）
		夫が妻に対して日常的に暴力をふるったことによって夫婦関係は破綻し、妻には肩関節及び脊柱に運動障害を残した。
		１回の暴力でも離婚原因にあたるとしたものとして、心身項弱下で殴打し、障害を与えたのは１回だけであるが、それが相手に将来の暴行を予想させ恐怖心を抱かせる場合には５号の離婚原因になるとした。（福井地裁昭和31.8.27）
①-2		暴力をふるった夫からの離婚請求：暴力をふるった側からの離婚請求については、修復の余地があるとして棄却した例（東京地裁H10.1.30）原告（夫）の暴力が、被告（妻）との不和および夫婦喧嘩の中で具初的に発生したものであることを考慮すると、離婚請求を否定しなければならないほどに非難されるべきものではないとして認容する例。（仙台地裁H9.12.10　別居３年強、４歳および６歳の子を妻が監護している）
抗弁			■離婚請求が信義則に反すること～立証責任は被告にある。
	●		●有責配偶者（夫婦関係の破綻に専ら又は主として責任のある配偶者）からの離婚請求が信義則に反する場合。
■有責配偶者からの離婚請求			■有責配偶者からの離婚
	★		★離婚判例ガイド（３版）６５頁～
	●		●昭和６２年の判例変更までの経緯
			最高裁昭和27.2.19：夫からの離婚請求に対し、「もしかかる請求が是認されるならば、妻は全く俗にいう踏んだり蹴ったりである。法はかくの如き不徳義勝手気ままを許すものではない」 ⇒有責配偶者からの離婚請求を棄却。
		◎	離婚請求をする側に有責性があっても、
			①相手方により多くの有責性がある場合（家出した妻からの離婚請求、しかしＤＶあり） ②夫婦双方が同じ程度に破たんについて席インがある場合（女性と同居する夫からの離婚請求、ｂｕｔ妻も家を出た後、男性と同居していた）について離婚を認容し、その破綻につき「もっぱらまたは主として」原因を与えた当事者は、自らの離婚の請求をなしえない（最高裁昭和38.10.15）とうい法理を明らかにした。ｅｘ．妻の不貞行為以前に夫の暴力があった事案で、妻は主たる責任を有しない夫の行為は妻の有責性をかなり上回る高度の有責性を帯びる等として、離婚請求を認容。
			「破綻」後に男女関係が生じた場合には、有責配偶者の離婚請求を否定する法理を適用しない。～夫が妻の両親や妻から侮辱を加えられ、家を出て別居し、別居から６年９か月後に他の女性同棲し子をもうけた事案。「その同棲は、被上告人（夫）と右上告人（妻）との間の婚姻関係を破綻させる原因となったものではないから、これをもって本訴離婚請求を排斥すべき理由とすることはできない」（最高裁昭和46.5.21）
	●		●有責配偶者からの離婚請求認容の考慮要因
			最高裁昭和６２．９．２：婚姻が破たんしている場合には、戸籍上の婚姻を存続させることは不自然であるとしながら、一方で「離婚は社会的・法的秩序」としての婚姻を廃絶するものであるから、離婚請求は、正義・公平の概念、社会的倫理観に反するものであってはならないことは当然で・・・信義誠実の原則に照らしても容認されうるもの」でなければならないとし、具体的には、次の３点を有責配偶者からの離婚請求認容の考慮要因とした。 ①別居期間が両当事者の年齢および同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと ②未成熟の子が存在しないこと ③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めてか国な状態に置かれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められないとき。
			当該事案は、 ①夫婦とも７０歳を超え、同居１２年に対し別居３５年余りに及び ②子については、不貞の相手方の実施を養子に迎えたがその養子も既に成人 ③夫は妻に対し、１９５０年（昭和２５）年に建物を渡していた。差戻審は、 ①②の要件を満たすとして離婚を認め、 ③の要件については、財産分与または慰謝料により解決されるべきものとし、離婚後の生活費としての財産分与１０００万円、慰謝料１５００万円の支払を命じた。
			①～③￥までのいずれの要因についても緩和されてきている。
	●		●婚姻の破綻
			被告の抗弁である「信義則違反」の審理の以前に、婚姻の破綻の有無がまず審理されなければならない。破綻せず⇒有責配偶者からの離婚請求であるか否かにかかわらうｚ、５号にあたらない。
	●		●有責性
			有責行為のほとんどが、不貞行為。
		◎	◎離婚否定例（最高裁H16.11.18）
			原判決が：夫の不貞が婚姻破綻の原因であるが、妻にも極端な潔癖好きの傾向があり、これを夫に強要するなど破綻について一半の責任がある⇒夫からの離婚請求を認容。最高裁：不貞行為のあった夫を有責配偶者として、別居期間２年４か月、同居期間６年７か月、夫・妻は３０第前半、子は７歳、妻は子宮内膜症にり患し就職が困難 ⇒３つの考慮要因を充たさず、離婚請求は信義則に反し棄却。
		◎	◎離婚肯定例（東京高裁Ｈ26.6.12）
			別居期間２年１か月であるが、有責配偶者である妻（フランス人）からの離婚請求を肯定。夫から離婚を切り出し、妻の電話やメールを使えないようにしたり、クレジットカードをキャンセルなどしたため、妻が夫に対する信頼を失い、離婚を決意し、２か月ほどＢと交際後、Ｃと交際を始め、子２人を連れて別居。
			最高裁昭和62.9.2の理由の１つは、離婚請求される妻側が経済的に不安定な状態に追い込まれ、著しく社会正義に反する結果となる自体を回避するという目的があったものと解される。 ⇒実質的にそのような結果がもたらされない場合には、離婚請求に認容されうる。
			本件では、 ①婚姻関係破綻の責任の一端は夫にあり、②妻によるこの養育監護状況等には問題がなく（子と夫の面会交流も継続）、③離婚によって子の福祉が害されるとは認め難く、④夫はもともと離婚を求めており、⑤相当の年収があり、⑥離婚によって精神的・社会的・経済的に著しく不利益な状態に至るわけでもないと考えられる。 ⇒ 妻の責任の態様・程度、夫の婚姻継続手についての意思および妻に対する感情、離婚を認めた場合の夫の精神的・社会的・経済的状態および子の監護・教育・福祉の状況、別居後に形成されている相互の生活関係等を勘案しても、妻からの離婚請求は社会正義に照らして到底許容することはできないというものではなく、夫婦としての信義則に反するものではない。
			妻の不貞に至る原因の１つとして妻の人格を否定するような夫の行動があったことが指摘されており、相互有責に近い事案であるが、最大半の示した信義則の判断について柔軟な解釈を示した。
		◎	◎不貞以外の理由で有責配偶者とした事例（東京高裁H20.5.14）
			婚姻当初から妻は夫の母の嫌がらせに悩まされ、長男が障がいを持って出生した後は、夫及び夫の母の長男に対する冷たい仕打ちに悩まされた末に、自ら家を出たものであり、その後も夫は自宅への妻の出入りを許さない。 ⇒婚姻は破たんしたと認定し、その原意は妻は長男に対する夫の姿勢にあったものであり、夫を有責配偶者とした。
	●		●別居期間（要因①）
	●		●未成熟子の不存在（要因②）
	●		●特段の事情
			①有責配偶者が、相応の生活費を負担してきたか ②評価できる内容の離婚給付の申出がなされているか ③離婚を拒否している側の生活、収入状況 ④離婚の拒否が、報復、憎悪などにすぎないものか、被告側が関係修復のために真摯かつ具体的な努力をしているか

	★		★
	説明		有責配偶者：夫婦関係の破綻に専ら又は主として責任のある配偶者（岡口５ｐ５３４）異性関係は「有責行為」とみられやすいが、それに限らない。
	適用範囲	●	●相手方に離婚意思あり⇒有責配偶者からの離婚請求でも否定されることはない
			離婚原告に対する報復的感情から離婚に反対しているにすぎない場合にも、離婚意思がある場合に準じて、離婚を認める判例（高裁レベル）
		●	●有責配偶者として離婚を拒否されるのは、、その者の「有責行為」と婚姻破綻との間に因果関係がある場合にかぎられる（最高裁昭和46.5.21）
			⇒「有責行為」（異性関係はそうみられやすい）前にすでに婚姻破綻が生じていた場合、因果関係なし⇒「有責」者からの離婚請求も認められる（最高裁昭和46.5.21）。
		●	●原告の有責行為が婚姻破綻の原因だとしても、それが唯一の、または主たる原因でないとしたら、離婚は否定されない（最高裁）。
			～相手方が原告と同等またはそれ以上に有責であれば、離婚請求は認められる。有責性の比較の問題。相手方よりも有責性の低い原告は離婚を拒否されるべき有責配偶者にはあたらない。
	判例		「夫婦の別居が①両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、②その間に未成熟子が存在しない場合には、③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状況におかれる等離婚請求を許容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り」離婚が認容される。（最高裁昭和62.9.2判決）
	３要件		①別居期間が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと（上記判例では、夫婦とも７０歳以上で、同居期間が１２年、別居期間が３６年）
			②夫婦間に未成熟の子どもがいない（経済的に独立していない）
			③苛酷条項（相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状況に置かれるなど、離婚請求を許容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の存否）
	別居期間と判例の流れ		①最高裁昭和63.12.8 ○離婚認容同居期間：１７年、別居期間：２２年
			②最高裁昭和63.12.8 ○離婚認容同居期間：１年弱、別居期間：１０年３か月
			③最高裁H1.3.28 離婚棄却 ×同居期間：２２年、別居期間：８年夫が６０歳、妻が５７歳
			④最高裁H2.3.6 離婚棄却 ×同居期間：１０年、別居期間：１１年夫も綱も４７歳婚姻関係が回復の見込みがない程度にまで破綻するに至っていない
			⑤最高裁H2.11.8 ○離婚認容同居期間：２３年、別居期間：８年
			⑥最高裁H5.11.2 ○離婚認容同居期間：１７年、別居期間：９年８カ月夫婦破綻の主たる原因は妻にあるけれども、夫にも少なからざる責任がある。
			⑦最高裁H6.2.8 ○離婚認容同居期間：１５年、別居期間：１３年１１月夫からの離婚給付として７００万円の申出がなされている。
			⑧東京高裁H14.6.26 ○離婚認容同居期間：２２年、別居期間５年
			⑨最高裁H16.11.18 ×離婚棄却同居期間：６年７カ月、別居期間：２年４か月２人とも３０代前半
	苛酷要件		①有責配偶者が相応の生活費を負担してきたどうか ②評価できる内容の離婚給付の申出がなされているか否か ③離婚を拒否している側の生活や収入状況 ④離婚の拒否が、報復、憎悪などにすぎないものか、被告側が関係修復のために真摯かつ具体的な努力をしているか。
			東京高裁H19.2.27判決：別居９年以上以上（同居約14年）の夫婦間の長男は、四肢麻痺の重い障害を有するため、日常生活全般にわたり介護を必要とする状況にあり、成人に達していても未成熟の子とみるべくその子の世話をする相手方配偶者は、その年齢（54歳）からしても就業して収入を得ることが困難な状況にあり、また、住居明渡しの問題もあり、離婚により直ちに経済的困窮に陥ることが十分予想されるとして、離婚請求を棄却。
離婚手続	規定		戸籍法第77条〔裁判上の離婚、離婚の取消し〕第六十三条の規定は、離婚又は離婚取消の裁判が確定した場合にこれを準用する。 ②前項に規定する離婚の届書には、左の事項をも記載しなければならない。一　親権者と定められた当事者の氏名及びその親権に服する子の氏名二　その他法務省令で定める事項
			戸籍法第63条〔裁判による認知〕認知の裁判が確定したときは、訴を提起した者は、裁判が確定した日から十日以内に、裁判の謄本を添附して、その旨を届け出なければならない。その届書には、裁判が確定した日を記載しなければならない。
			家事事件手続法　第268条（調停の成立及び効力）調停において当事者間に合意が成立し、これを調書に記載したときは、調停が成立したものとし、その記載は、確定判決（別表第二に掲げる事項にあっては、確定した第三十九条の規定による審判）と同一の効力を有する。 2 家事調停事件の一部について当事者間に合意が成立したときは、その一部について調停を成立させることができる。手続の併合を命じた数個の家事調停事件中その一について合意が成立したときも、同様とする。 3 離婚又は離縁についての調停事件においては、第二百五十八条第一項において準用する第五十四条第一項に規定する方法によっては、調停を成立させることができない。 4 第一項及び第二項の規定は、第二百七十七条第一項に規定する事項についての調停事件については、適用しない。
	調停		調停離婚
	判決		判決確定後、１０日以内に判決謄本（および確定証明）を添付した報告的性格を持つ離婚届の提出が必要（戸籍法７７条、６３条、同法規則５７条）。
	和解		裁判上の和解離婚
名前の変更	規定		民法　第767条（離婚による復氏等）婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。 2 前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から三箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。
			戸籍法　第77条の２〔離婚の際の氏を称する場合〕民法第七百六十七条第二項（同法第七百七十一条において準用する場合を含む。）の規定によつて離婚の際に称していた氏を称しようとする者は、離婚の年月日を届書に記載して、その旨を届け出なければならない。
	離婚		原則：離婚⇒復氏ｂｕｔ離婚の日から３カ月以内の届出で離婚時の氏を選べる。
	子供		原則：離婚でも、離婚の際の氏親権者が復氏⇒子供が１５歳未満での場合裁判所の許可を得て親権者の氏に変更できる。（親権者でないと、子供の名字を変更できない。）
			子供が１５歳になれば、家庭裁判所の許可を得て、一方の親と同じ名字に変更できる。

■親権
規定	●	民法　第818条（親権者）成年に達しない子は、父母の親権に服する。 2 子が養子であるときは、養親の親権に服する。 3 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
		民法第819条（離婚又は認知の場合の親権者）父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。 2 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。 3 子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。 4 父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。 5 第一項、第三項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。 6 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。
		民法第820条（監護及び教育の権利義務）　親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。
		民法第821条（居所の指定）子は、親権を行う者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。
		民法　第822条（懲戒）親権を行う者は、第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる。
		民法　第823条（職業の許可）子は、親権を行う者の許可を得なければ、職業を営むことができない。 2 親権を行う者は、第六条第二項の場合には、前項の許可を取り消し、又はこれを制限することができる。
	●	民法　第766条（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。 2 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。 3 家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。 4 前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
親権とは		財産法的な権利・義務では捉えきれない。
	●	●親の配慮の３類型
		①独立の社会人として社会性を身に付けるために（立派な大人になるために）、子を肉体的に監督・保護し（「監護」）、また精神的発達を図るために配慮をする（「教育」）
		②子が財産を有するときに、その財産管理をしてやり、また子の財産上の法律行為につき子を代理したり同意を与えたりする
		③子の生活費や養育費の経済的負担を負う。（「扶養」）
		以上のうち、①（身上監護権）②（財産管理権）が親権。
	●	●身上監護権
		①居所指定権（８２１条） ②懲戒権（８２２条） ③職業許可権（８２３条） ④第三者に対する妨害排除権 ⑤身分上の行為の代理権
共同行使		親権は共同行使が原則。～子の監護教育、財産管理、子の法律行為の代理や同意など、親権の内容の行使が、父母の共同の意思によって決定されること。
居所指定権		居所指定その他のについて、父母間の意見の一致しない場合の最後の決定については、家庭裁判所の決定に委ねられているものと解すべき。
親権者指定の基準	判断基準	民法は規定なし。
		もっぱら家事審判官の裁量に委ねられることになるが、子の利益・福祉が基本になる。
		父母側の事情：監護能力、子に対する愛情の程度、経済力、生活環境など、子の側の事情：年齢・性別、心身の状況、現状における適応状況、新しい養育環境への順応性、意思などを総合的にう考慮 ⇒ 子の利益の観点から父母のいずれが親権者として適格かを判断。
	裁判例の傾向	①監護の継続性ないし現状維持を重視し、特別の事情のない限り、現実に子を間が養育している者を優先。（心理学的にみた親子間の情緒的結びつきを重視する考え方。）ｖｓ．実力による子こ奪い合いの結果を追認せざるをえないくなる。
		②子が乳幼児の場合は母を優先させる。ｖｓ．子の養育について父母の役割が徐々に変化していることを考えると、安易に母優先を認めることには問題がある。
		③子が分別能力を備えている限り（１５歳未満であっても）その意思を尊重する。ｅｘ．小学５年生
		④兄弟姉妹はなるべく同一親権者のもとに置く。ｖｓ．子がある程度の年齢に達すれば、その望ましさは必ずしも大きいものではない。
		⑤不貞行為などの有責行為があっても、当然に親権者に値しないと判断することはできない。

■夫婦財産
規定		民法　第762条（夫婦間における財産の帰属）夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は、その特有財産（夫婦の一方が単独で有する財産をいう。）とする。 2 夫婦のいずれに属するか明らかでない財産は、その共有に属するものと推定する。

判例の考え方	●	●まとめ（内田ｐ３３～）
		◎対外的には、共有の主張を認めない（最高裁昭和36.9.6）。
		◎内部的には、婚姻中夫の収入で得た財産は（妻の名義で登記しても）夫の特有財産であるという理解（最高裁昭和34.7.14）。名義人の財産というわけではない。潜在的にせよ、共有制論はとっていない。
		最高裁昭和34.7.14：夫は父母の代から旅館を妻名義で経営し、妻に家計・家業経理の一切を任せていたが、夫婦協議のうえ旅館経営の収益で土地を購入し、妻名義で所有権移転登記をした。判断：夫Hの特有財産である旅館の収入から購入資金を支出⇒本件土地はHの所有物であると認定し、登記名義が妻名義になっていても、７６２条１項で妻の特有財産になるわけではない。夫婦の合意で夫の買い入れた土地の登記簿上の所有名義人を妻としただけでは、その土地を妻の特有財産と解すべきではないとして、夫の請求を認容した原審を支持した。
		～婚姻中夫の収入で得た財産は夫の特有財産であるという理解。
	●	●注釈民法ｐ４６２～
		●夫婦共働きの場合： ①夫婦が共働きで得た収入で取得した不動産は、夫婦の一方の単独名義になっていたとしても、夫婦の共有に属すると推定する。 ②夫名義の預金債権についても、本条２項により夫婦の共有に属すると推定し、妻は預金債権につき準共有者として夫に対し２分の１の持分を主張できる。
		●共働きでない場合：判例は内助の功を評価することをしない。 ①夫が自己の単独名義で購入した不動産について、その資金の獲得に妻の内助の功があったとしても、自己の収入および信用をもとに借り入れた資金で購入された以上、名義人の単独所有となり、夫婦の共有財産とはならない。（大阪高裁昭和48.4.10） ②夫婦間の財産について、名義が自己であるだけでなく、それを取得するための事情や対価などからして自己のものであって実質的にも自己に属することが挙証されないかぎり、その特有財産にはならない。専業主婦の場合は、対価として拠出すべき資金がないため、夫が自己の資金や借入金でもって自己名義で買い受けた財産は夫婦の共有にはならず、夫の特有財産とみる。
		●夫が妻に手渡した生活費を蓄積した場合これらの剰余金は夫婦共同生活の基金としての性格をもち、夫婦の共有財産になる。（東京地裁昭和46.1.18、昭和59.7.12）夫婦が婚姻費用分担として金銭を拠出し、それが家計費に充てられて剰余金が生じた場合、その拠出自体は夫婦共同生活の基盤を構成する目的でなされるから、剰余金は拠出者の特有財産である性質を失って夫婦共同生活のために使用される特別の財産と解するのが本条２項の法意に照らし相当であって、剰余金は夫婦の共有財産になる。（専業主婦について、今日の裁判例で共有財産が認められる唯一のケース。）
		ごく普通のサラリーマン家庭では、夫の給料は全部妻に手渡され、家計に充当されているのが現状。⇒その場合に、剰余がでたとすれば、共同生活のために使用される特別の財産としての性格をもち、夫婦の共有になるとみるのが妥当。
判例		最高裁昭和36.9.6：民法762条1項の規定をみると、夫婦の一方が婚姻中の自己の名で得た財産はその特有財産とすると定められ、この規定は夫と妻の双方に平等に適用されたものであるばかりでなく、所論のいうように夫婦は一心同体でありかつ一つの協力体であって、配偶者の一方の財産取得に対しては他方が常に協力・寄与するものであるとしても、民法には、別に財産分与請求権、相続権ないし扶養請求権等の権利が規定されており、右夫婦相互の協力・寄与に対しては、これらの権利を行使することにより、結局において夫婦間に実質上の不平等が生じないよう立法上の配慮がなされているというべきである。
		東京地裁昭和46.1.18：夫婦が婚姻費用の分担として金銭を拠出し、それが家計費に充てられて剰余金を生じた場合には、その拠出自体夫婦共同生活の基礎を構成する目的でなされるのだから、右剰余金は、拠出者の特有財産たる性質を失って、夫婦共同生活のために使用される特別の財産となることが、民法762条2項の法意に照らし相当である。 ⇒ 右剰余金は、実質的に夫婦の共有財産（潜在的持分は夫婦平等）となる。そして、右剰余金によって不動産、預金その他の財産が取得され、その名義が夫婦の一方に属しても、夫婦間に名義人の特有財産とする旨の特段の約束がない限りは、名義のいかんにかかわらず、夫婦共同財産たる性質を失わない。また、右剰余金そのもの、あるいは、観念的には他の潜在的持分を侵害したことになるけれども、通常の共有関係とは異なり、それは、財産分与の手続によって清算されるべき問題であって、夫婦間において損害賠償の方法で求償することは、法律上許されない。
		東京地裁昭和59.7.12：前記５０万円の定期預金は、前記のとおり被告が夫から渡された生活費の余剰を預金したものであり、被告が生前夫から生活費の余剰分は自由につかってよい旨を言われていたことも認められる。しかし、夫が被告に渡していた生活費の法的性質からすると、被告が生活費の余剰から自己固有の財産を取得した場合には、右財産を被告の特有財産とみることはできても、単に生活費の余剰を夫名義の定期預金としたに過ぎない場合には、右預金は未だ夫婦共同生活の基金としての性格を失わないと考えられるのであり、右預金も友雄と被告の共有財産と解される。従って・・５０万円の定期預金は、その２分の１の金２５万円が、夫の相続財産に帰属すべきものということができる。●●

婚約
婚姻と婚約	通常：婚約（エンゲージリングの交換や結納の授受）⇒結婚式・披露宴、婚姻届
婚約の成立	合意で成立。婚姻契約の予約。
	最高裁（昭和38.9.5）：たとえ当事者がその関係を両親兄弟に打ち明けず、世上の習慣に従って結納を取りかわし或いは同棲しなかったとしても、婚姻予約の成立を認めた原判決の判断は肯認しうる ⇒ 不当破棄者に慰謝料の支払義務があるとした。
婚約の効果	①一定の債務を発生 ②当事者は互いに誠意をもって交際し、やがて夫婦共同体を成立させるよう努める義務
	ｂｕｔ一方がいっこうに結婚しないという場合も、現実的履行の強制を請求することはできない。
不当破棄の扱い	不当破棄⇒債務不履行として損害賠償の請求。
	当事者の義務内容は、絶対に結婚するというものではなく、結婚の成立に向けて誠実に努力するという道徳的色彩の強いもの。 ⇒ 正当な理由のない破棄でないと損害賠償義務は生じない。
損害賠償の範囲	①結婚披露の費用 ②仲人への礼金 ③結婚準備のため有利な勤めをやめたことによる損害など
	④慰謝料～婚前の性的交渉があった当事者間で男性が不当に破棄した場合は相対的に大きくなる。通常の場合、内縁の破棄に比べ少額。
結納	婚姻が調ったときに、男性側の親から女性側の親に金銭などを贈与する慣行。
	最高裁：「婚約の成立を各証し、あわせて、婚姻が成立した場合に当事者ないし当事者両家の情誼を厚くする目的で授受される一種の贈与」～証約手付と目的的贈与を合わせたような理解。
	法的効果としては、婚姻が不成立になった場合（破断の場合）には返還を認めるべき金員の授受 ⇒法律上、解除条件付贈与。故意に条件を成就させた当事者はそれによる利益を得ることはできない（民法１３０条類推）。
	民法第130条（条件の成就の妨害）条件が成就することによって不利益を受ける当事者が故意にその条件の成就を妨げたときは、相手方は、その条件が成就したものとみなすことができる。
内縁まで至った場合	内縁関係まで入ったが法律上の婚姻には至らなかった場合に、破たんを理由に結納の返還請求ができるか？
	法律婚の成立にまで至らなくても贈与の目的は達せられた（解除条件は不成就に確定）と判断される場合もある。
	１年間の内縁で返還請求を否定したもの。２か月間の融和を欠いた内縁が解消したケースで返還請求を認めたもの。

契約取消権（内田Ⅳｐ４７～）
規定	第754条（夫婦間の契約の取消権）夫婦間でした契約は、婚姻中、いつでも、夫婦の一方からこれを取り消すことができる。ただし、第三者の権利を害することはできない
立法理由	①妻が「夫に威圧せられて」契約を結んでしまうことがあるｖｓ．取消権は夫にもある ②「夫は妻の会いに溺れて」不知の間に意思の事由を奪われるｖｓ．根拠の現実性に疑問 ③夫婦間の問題を裁判の力を借りて解決することは夫婦の円満を害する
判例	契約の締結時期を問わず、婚姻が破綻してからの取消しはできない。
取消権の再評価	ex.結婚が円満なうちに夫が甘言によって妻名義の不動産を自分に贈与させ、その後妾をつくって婚姻を破綻させたような場合は、妻から取消しができないのはおかしい。～問題となっている契約の目的・内容（離婚の際の財産分与かどうか等）、婚姻破綻に至るまでの当事者の態度、取消権行使の意図等を考慮して判断すべき。破綻前に契約がなされ、その後破綻して取消権が問題となるときには、やや慎重な考慮が必要。

日常家事債務についての代理権
規定			民法　第761条（日常の家事に関する債務の連帯責任）夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、他の一方は、これによって生じた債務について、連帯してその責任を負う。ただし、第三者に対し責任を負わない旨を予告した場合は、この限りでない。
要件事実			①：甲による法律行為 ②：甲と乙が①の時に婚姻関係にあったこと ③： A：①が日常の家事に関するものであること B：（民法１１０条類推） ①の行為の相手方が、①が日常家事に関するものであると信じたこと ②①について正当な理由があること
■			■「日常の家事」に関して生じた債務（内田Ⅳ４２頁）
			日用品の購入や保健・娯楽・医療・教育上の債務等のほか、夫婦の共同生活に必要な範囲で借金することも含まれる。ただ、その範囲は、各夫婦の社会的地位・収入・資産などによって異なる。
			単に夫婦の内部的な事情やその行為の個別的な目的のみを重視して判断すべきでなく、さらに客観的に、その法律行為の種類、性質等をも十分に考慮して判断すべき（最高裁昭和44.12.18）。（マニュアル２、６１２頁）
			認められた例：・３４万円あまりの教育機器（幼児ワークセット）の購入のためのクレジット契約・妻が転売による現金めあてに電子レンジを購入し、間もなく家でしてしまったケース
			否定された例：・妻に暴力をふるい、仕事にもつかない夫がクレジット契約をしてふとんを購入・夫の収入に比して著しく高額な太陽温水器を妻が購入
■			■借財について（新版注釈民法２１、４４６頁～）
	●		金額、目的、実際の使途等によって、裁判上も判断が分かれる。（百選Ⅲ１９頁）
	●		単純な消費貸借については、認めた例もあるが、否定例は多い。借財については、さして高額でなくても否定されている。
	●		借財は多くの論点を提供 ←行為自体が日常的または非日常的性格を客観的に有すると判断することが困難
	●		●婚姻関係が破たんしての別居中の行為 ⇒日常家事性を否定
			日常の家事の範囲を限定的に解釈することを前提としつつ、夫婦が別居中であるときにつき相手方が悪意である場合や、善意でも同居中ないし一時的別居にすぎないと信じたことに相手方の過失がある場合には、本条が適用されない。
	●	◎	●借財の名目と実際の使途の不一致
			A：名目上は日常の家事の範囲に属する目的を示した借財であっても、実際にその目的に充当されていなければ本条による責任は生じないとするもの。
			Ｂ：名目や使途はどうあれ当該借財行為自体が日常の家事に属しなと判断したもの
			Ｃ：民法１１０条の適用・類推
		◎	行為の名目を表見法理適用の文脈において考慮するなら、本条適用の可否自体の判定においては名目を考慮する必要はなく、ここでは専ら行為の客観的性質を問題にすればいい。 ⇒ ①名目からして日常の家事に属しない行為から生じた債務には本条は適用されない。 ②いかに適当に名目を示していても、その金額・利率・実際の使途等から日常の家事の範囲外と判断されることもあり得る。
			ｂｕｔ代理行為であってもなくても、夫婦の一方と契約した相手方が日常の家事の範囲内と信じたことに正当性が認められるならば、このような相手方との関係において他方配偶者の連帯責任を否定することが信義則に反する場合に限り、相手方保護のため、民法１１０条を類推適用すべき。
■			■日常家事代理と民法１１０条（百選Ⅲ、⑧）
	●		●最高裁昭和44.12.18：
			民法７６１条は、「そのｊ明文上は、単に夫婦の日常の家事に関する法律行為の効果、とくにその責任のみについて規定しているにすぎないけれども、同条は、その実質においては、さらに、右のような効果の生じる前提として、夫婦は相互に日常の家事に関する法律行為につき他方を代理する権限を有することをも規定しているものと解するのが相当」
			民法７６１条にいう日常の家事に関する法律行為は

			夫婦の一方が他の一方に対しその他何らかの代理権を授与していない以上、当該越権行為の相手方である第三者においてその行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、民法１１０条の趣旨を類推適用して、その第三者の保護をはかれば足りるものと解するのが相当である。

内縁関係
意義	婚姻の社会的実体はあるが婚姻届の出されていない男女の関係
認められる効果	①同居・協力・扶助義務（752) ②貞操義務 ③婚姻費用分担義務（760） ④日常家事債務の連帯責任（761） ⑤夫婦別産制と帰属不明財産の共有推定（762） ⑥財産分与（768）と不当な破棄への救済（慰謝料） ⑦第三者の不法行為に対する救済（内縁の配偶者に対する生命侵害、第三者との性的関係） ⑧契約取消権（754）
認められない効果	①氏の変更 ②成年擬制 ③子の嫡出性 ④親権の所在（非嫡出子の親権者は原則として母） ⑤姻族関係の発生 ⑥相続

親権
規定		第819条（離婚又は認知の場合の親権者）父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。 2 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。 3 子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。 4 父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。 5 第一項、第三項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。 6 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。
親権者指定の基準	判断基準	民法は規定なし。
		もっぱら家事審判官の裁量に委ねられることになるが、子の利益・福祉が基本になる。
		父母側の事情：監護能力、子に対する愛情の程度、経済力、生活環境など、子の側の事情：年齢・性別、心身の状況、現状における適応状況、新しい養育環境への順応性、意思などを総合的にう考慮 ⇒ 子の利益の観点から父母のいずれが親権者として適格かを判断。
	裁判例の傾向	①監護の継続性ないし現状維持を重視し、特別の事情のない限り、現実に子を間が養育している者を優先。（心理学的にみた親子間の情緒的結びつきを重視する考え方。）ｖｓ．実力による子こ奪い合いの結果を追認せざるをえないくなる。
		②子が乳幼児の場合は母を優先させる。ｖｓ．子の養育について父母の役割が徐々に変化していることを考えると、安易に母優先を認めることには問題がある。
		③子が分別能力を備えている限り（１５歳未満であっても）その意思を尊重する。ｅｘ．小学５年生
		④兄弟姉妹はなるべく同一親権者のもとに置く。ｖｓ．子がある程度の年齢に達すれば、その望ましさは必ずしも大きいものではない。
		⑤不貞行為などの有責行為があっても、当然に親権者に値しないと判断することはできない。

親権と監護権
親権	身上監護権	親権を行う者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。（820条）
		①居所指定権(821条)
		②懲戒権（822条）
		③職業許可権（823条）
		④第三者に対する妨害排除権
		⑤身分上の行為の代理権
	財産管理権
監護者の必要性	親権者とは別に「監護すべき者」を定めることができる。（民法766条）
	必要性	①親権には財産管理権も含まれるので、母親が財産管理能力を欠いているような場合には、父に親権を与え母に監護権を与えるメリットがある。
		②監護権は両親以外の第三者に与えることも可能だから766条はメリットがある。
		③夫婦が離婚に関しては異存がないのに、子をいずれが引き取るかで意見が合わず、離婚の紛争が長引くケースで、妥協を図るためにメリットがある。

養子
普通養子	要件	実質的要件	主観的要件	縁組意思の合致（802条1号）
			客観的要件	①養親は成年者でなければならない（792）
				②尊属または年長者を養子とすることはできない（793）
				③後見人が被後見人を養子とするには家庭裁判所の許可が必要（794）
				④配偶者のある者が養子縁組をする場合の要件（795、796）
				⑤未成年者を養子とするには、原則として家庭裁判所の許可が必要（798）
		形式的要件	届出	婚姻届出に関する739条が準用。（799）戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じる。（739①）
				当事者双方及び成年の証人２人以上から、口頭又は署名した書面でする。（739②）
				外国にいる日本人間で縁組をする場合には、その国に駐在する日本の大使・公使または領事にその届出をすることができる。（801）
		夫婦共同縁組	共同型	夫婦が未成年者を養子とする場合に限る。（795）
			同意型	795で共同縁組を要求されている場合以外の夫婦の縁組については、養子縁組をする一方配偶者が他方配偶者の同意を得なければ成らない（796）。
				①養親が夫婦で成年を養子とするとき ②配偶者の未成年嫡出子を養子とするとき ③養子が夫婦のとき
	効果	縁組の日から養子は養親の嫡出子となり（809条）養親の血族との間に法定血族関係が発生する（727条）縁組前に存在した養子の血族（ｅｘ．養子の子供）は、養親と血族関係になるわけではない。養子が未成年者であれば養親が親権者になる。（818②）実親との親子関係は存続する→養子は、養親の相続人となると同時に、実親の相続人でもある。
特別養子	理念	①育ててくれる親のない子の福祉。 ②実子として育てたいという養親の心情。
	要件	養親となる者の請求により家庭裁判所の審判によって成立する。（817の2）その場合の要件は以下のとおり。
		①夫婦共同縁組
		②養親の年齢
		③養子の年齢
		④父母の同意
		⑤必要性等
		⑥試験養育期間
	効果	養子縁組の一般の効果とは別に、養子と実方の父母およびその血族との親族関係は、婚姻障害を除いて、終了する。（817の9、連れ子養子の場合を除く（同条但書））
		戸籍上の工夫← ①養子であることを知られたくないという養親の心情 ②近親婚を避けるため、何らかの形で実方との関係が判明しておく必要性 ③養子が将来、自分の出自を知るという権利の尊重

DV法（配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律）
保護命令を申立られる場合	① 被害者（配偶者からの身体に対する暴力又は生命等に対する脅迫（被害者の生命又は身体に対し害を加える旨を告知してする脅迫をいう。）を受けた者に限る。）が、 ② 配偶者からの身体に対する暴力を受けた者である場合にあっては配偶者からの更なる身体に対する暴力（配偶者からの身体に対する暴力を受けた後に、被害者が離婚をし、又はその婚姻が取り消された場合にあっては、当該配偶者であった者から引き続き受ける身体に対する暴力。）により、配偶者からの生命等に対する脅迫を受けた者である場合にあっては配偶者から受ける身体に対する暴力（配偶者からの生命等に対する脅迫を受けた後に、被害者が離婚をし、又はその婚姻が取り消された場合にあっては、当該配偶者であった者から引き続き受ける身体に対する暴力。）により、その生命又は身体に重大な危害を受けるおそれが大きいとき（法10条）
保護命令	①接近禁止命令：６か月間、被会社の住居やその他の場所で被害者の身辺につきまとい、又は、被害者の住居、勤務先その他その通常所在する場所の付近をはいかいすること、を禁止する命令。同じ期間、被害者と同居している子の住居、就学する学校その他の場所、その子の身辺につきまとい、又は、当該子の住居、就学する学校その他通常所在する場所の付近をはいかいすること、を禁止する命令。 ②退去命令：２か月間、被害者とともに生活の本拠としている住居から退去することを命ずる命令
申立の管轄裁判所	①相手方の住所地を管轄する地方裁判所 ②申立人の住所または居所の所在地を管轄する地方裁判所 ③過去の暴力が行われた土地を管轄する地方裁判所（法11条）
事前相談の必要性	事前相談の先、時期、相談内容等について記載することが求めらる。（法12条①(5)） ⇒ ①警察か②配偶者暴力相談支援センターの職員に対し、受けた暴力について相談し、一時援助などの保護や援助を求める必要。（事前相談がない場合には、公証人の認証のある宣誓供述書の添付が必要（法12②））
情報開示の留意点	保護命令の裁判で提出した書類は相手方が閲覧謄写可能。 ⇒相手方に知られて不都合な事項について配慮する必要がある。住所欄は、住民票の住所を書くことで足りる。連絡先は、相手方に知られても構わない場所（「○○法律事務所気付」）を記入する。相手方に知られても構わない連絡先がない場合、裁判所に告げて、裁判記録以外の事務連絡簿など非開示の記録に書き留めてもらうようにする。
罰則	保護命令違反⇒１年以下の懲役又は１００万円以下の罰金（法29条）虚偽記載による保護命令申立⇒１０万円以下の過料（法30条）

■手続
家事調停	対象		第17条〔調停事件の範囲〕家庭裁判所は、人事に関する訴訟事件その他一般に家庭に関する事件について調停を行う。但し、第九条第一項甲類に規定する審判事件については、この限りでない。
			「その他一般に家庭に関する事件」の範囲：以下の３要件を基準に判定。 ①人的範囲：親族またはこれに準ずる者の間という一定の身分関係を持つ者の間の紛争身分関係は過去のものでもよく、離婚後の元夫婦間の紛争も含まれる。 ②その間における紛争の存在 ③人間関係調整の余地
	調停前置主義		第18条〔調停前置主義〕前条の規定により調停を行うことができる事件について訴を提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立をしなければならない。 ②前項の事件について調停の申立をすることなく訴を提起した場合には、裁判所は、その事件を家庭裁判所の調停に付しなければならない。但し、裁判所が事件を調停に付することを適当でないと認めるときは、この限りでない。
	取下げ		調停申立ての維持を望まないときは、調停の係属中いつでも取り下げて調停を終了できる。（手続ｐ７２）
審判	開始		?申立による開始
			?職権による開始
			?家事調停手続からの移行：乙類審判事項について調停不成立の場合に、事件は当然に審判手続に移行し、審判の申立ては調停申立ての時に成されたものとみなされる。
	特質		①後見的性格・非訟性
			②広範な裁量判断：当事者の主張に拘束されず裁判所が適切な判断をすることが求められている。
			③職権に基づく科学的調査
			④非公開主義
	審判物		「訴訟物」と同じような意味での「審判物」概念は成立しない。（ｐ４１４） ← ①家事審判手続は非訟事件手続き。 ②職権によりまたは家事調停手続から移行して審判手続が開始されうる⇒その限りで「申立てにより審判物を特定する」ことができない。 ③非訟的審判事項である甲類審判事項はもとより、争訟的審判事項である乙類審判事項でも、家庭裁判所の「後見的な判断」が期待される。
			「訴訟物」より緩やかな「審判物」概念は肯定できる。 ← ①裁判所は、申立てを促すこと（釈明）により適切な処理を図るべきであり、申立てがない状態で判断するのは行き過ぎ。 ②例えば、将来にわたっての監護費用の分担につきいくらがてきとうであるかは、裁判所の「後見的判断」の範囲内であり、申し立てられた額を超えた分担額を審判により命じることができる。 ③審判物概念を肯定することにより関係人に対する「不意打ち防止」にも資する。
人事訴訟手続	範囲		人事訴訟法　第２条（定義）この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。一　婚姻の無効及び取消しの訴え、離婚の訴え、協議上の離婚の無効及び取消しの訴え並びに婚姻関係の存否の確認の訴え二　嫡出否認の訴え、認知の訴え、認知の無効及び取消しの訴え、民法（明治二十九年法律第八十九号）第七百七十三条の規定により父を定めることを目的とする訴え並びに実親子関係の存否の確認の訴え三　養子縁組の無効及び取消しの訴え、離縁の訴え、協議上の離縁の無効及び取消しの訴え並びに養親子関係の存否の確認の訴え
			?婚姻関係： ①婚姻無効および取消しの訴え、 ②離婚の訴え、 ③協議上の離婚の無効および取消しの訴えならびに ④婚姻関係の存否の確認の訴え。
			?実親子関係：
	管轄		第４条（人事に関する訴えの管轄）人事に関する訴えは、当該訴えに係る身分関係の当事者が普通裁判籍を有する地又はその死亡の時にこれを有した地を管轄する家庭裁判所の管轄に専属する。
			第17条（関連請求の併合等）人事訴訟に係る請求と当該請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求とは、民事訴訟法第百三十六条の規定にかかわらず、一の訴えですることができる。この場合においては、当該人事訴訟に係る請求について管轄権を有する家庭裁判所は、当該損害の賠償に関する請求に係る訴訟について自ら審理及び裁判をすることができる。 2 人事訴訟に係る請求の原因である事実によって生じた損害の賠償に関する請求を目的とする訴えは、前項に規定する場合のほか、既に当該人事訴訟の係属する家庭裁判所にも提起することができる。この場合においては、同項後段の規定を準用する。 3 第八条第二項の規定は、前項の場合における同項の人事訴訟に係る事件及び同項の損害の賠償に関する請求に係る事件について準用する。
★			★即時抗告に対する不服申立て
	■		■特別抗告
		規定	家事事件手続法第94条（特別抗告をすることができる裁判等）家庭裁判所の審判で不服を申し立てることができないもの及び高等裁判所の家事審判事件についての決定に対しては、その裁判に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときに、最高裁判所に特に抗告をすることができる。 2 前項の抗告（以下「特別抗告」という。）が係属する抗告裁判所は、抗告状又は抗告理由書に記載された特別抗告の理由についてのみ調査をする。
	■		■許可抗告
		規定	家事事件手続法第97条（許可抗告をすることができる裁判等）高等裁判所の家事審判事件についての決定（次項の申立てについての決定を除く。）に対しては、第九十四条第一項の規定による場合のほか、その高等裁判所が次項の規定により許可したときに限り、最高裁判所に特に抗告をすることができる。ただし、その決定が家庭裁判所の審判であるとした場合に即時抗告をすることができるものであるときに限る。 2 前項の高等裁判所は、同項の決定について、最高裁判所の判例（これがない場合にあっては、大審院又は上告裁判所若しくは抗告裁判所である高等裁判所の判例）と相反する判断がある場合その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる場合には、申立てにより、抗告を許可しなければならない。 3 前項の申立てにおいては、第九十四条第一項に規定する事由を理由とすることはできない。 4 第二項の規定による許可があった場合には、第一項の抗告（以下この条及び次条第一項において「許可抗告」という。）があったものとみなす。 5 許可抗告が係属する抗告裁判所は、第二項の規定による許可の申立書又は同項の申立てに係る理由書に記載された許可抗告の理由についてのみ調査をする。 6 許可抗告が係属する抗告裁判所は、裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるときは、原決定を破棄することができる。

論点整理（夫婦・家族関係）